W dniu 10 listopada 2024 roku firmy korzystające z marketingu bezpośredniego czeka rewolucja, W szczególności dotyczy ona podmiotów korzystających z tzw. „zimnych kontaktów” - czyli kontaktów mailowych lub telefonicznych do osób, które nie udzieliły uprzednich zgód marketingowych.
W życie wejdzie bowiem ustawa Prawo Komunikacji Elektronicznej (PKE) która zastąpi w całości obecne Prawo Telekomunikacyjne.
Obecnie kwestie kontaktów marketingowych reguluje triada aktów prawnych – RODO, art. 10 ustawy o świadczeniu usług elektronicznych (UŚUdE) oraz art. 172 § 1 Prawa Telekomunikacyjnego (PT).
Po wejściu w życie przepisów PKE uchylony zostanie rzeczony art. 10 UŚUdE. Treść obecnego art. 172 § 1 Prawa Telekomunikacyjnego niemal w całości przeniesiona zostanie do art. 398 PKE.
Niemal, bowiem w nowych przepisach usunięto niezwykle istotną literkę „i”.
Konkretyzując wpływ tej zmiany na „zimną” komunikację, wyjść należy od stwierdzenia faktu, że obecne ograniczenia nie dotyczą wszystkich kontaktów i wszystkich scenariuszy sprzedażowych.
RODO w art. 6 zawiera także inne podstawy niż „zgoda” (np. uzasadniony prawnie interes administratora), które również możliwe są do zastosowania w marketingu, ponadto nie każdy adres e-mail lub numer telefonu stanowi daną osobową.
Art. 10 UŚUdE dotyczy komunikacji kierowanej do oznaczonych osób fizycznych, co istotnie ograniczało jego zastosowanie.
O czym nie raz informowałem Klientów – najszerszy zakres ma właśnie art. 172 § 1 PT. Obejmuje on bowiem wszystkich odbiorców komunikacji marketingowej. Zarówno osoby fizyczne jak i firmy, niezależnie od kontekstu kontaktu marketingowego. I tylko ta niepozorna literka „i” pozwalała „rozbroić” zagrożenie związane z szerokim zakresem zastosowania tego artykułu. Zgodnie bowiem z tzw. utrwaloną linią orzecznictwa, zastosowanie funktora logicznego koniunkcji (czyli właśnie literki „i”), oznaczało, że zakresem przepisu objęta była wyłącznie komunikacja spełniająca łącznie dwa warunki ustawowe. Pierwszym z tych warunków było wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych – co w praktyce oznaczało jakąkolwiek komunikację mailową czy esemesową oraz telefoniczną – bowiem zarówno komputer (tablet, smart TV itd…) jak i telefon niewątpliwie takim urządzeniem są.
Drugim warunkiem było użycie automatycznych systemów wywołujących. Nie wchodząc głębiej w wyjaśnienie tego pojęcia, można przyjąć, że możliwe było prowadzenie nawet dużych kampanii bez wykorzystywania tego typu narzędzi. Dawało to w praktyce dość szeroką możliwość realizacji „zimnych” kontaktów. Choć – jak łatwo można wywnioskować z interpretacji UKE, istnienie takiej luki nie było intencją prawodawcy. I przepisując art. 172 PT do PKE, ustawodawca błąd swój naprawił. Wykreślenie literki „i” zamyka bowiem furtkę, która była powszechnie wykorzystywana przy cold-mailingu i cold-phoningu.
W świetle nowych przepisów wystarczy, że spełniony będzie tylko jedna z ustawowych przesłanek – np. komunikacja przez telekomunikacyjne urządzenie końcowe, a koniecznym będzie spełnienie warunku jakim jest uprzednie wyrażenie zgody na komunikację marketingową przez jej odbiorcę.
Ze względu na podobieństwo pozostałych przepisów do obowiązujących obecnie, należy przyjąć, iż aktualnym pozostaje obszerne i spójne orzecznictwo dotyczące interpretacji obecnej triady przepisów (RODO, PT, UŚUdE), zgodnie z którym komunikacja w celu uzyskania zgody stanowi już komunikację marketingową, która takiej zgody wymaga.
Oznacza to, że każdy kontakt z użyciem urządzeń komunikacji na odległość z osobą czy podmiotem, które nie wyraziły na to zgody, będzie stanowił naruszenie nowego art. 398 PKE. A kary za to naruszenie są istotne (tu też była zmiana), tj. zgodnie z art. 444 ust. 1 pkt 81 w związku z art. 446 ust. 5, „W przypadku niewypełniania obowiązku uzyskania zgody użytkownika końcowego, o której mowa w art. 398, Prezes UKE, nakłada, w drodze decyzji, na podmiot, biorąc pod uwagę charakter i zakres naruszenia, karę pieniężną w wysokości do 3 % przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym lub do 1 000 000 zł”.
Co to oznacza w praktyce? Na pewno w dobrej sytuacji są podmioty, które inwestowały w rozbudowę bazy zgód- w tym stosując różnego rodzaju zachęty (np. rabaty, kupony, konkursy). Zgody te, o ile spełniały obecne standardy, po wejściu w życie PKE nadal będą aktualne. Nadal obowiązująca jest również interpretacja, iż jedna, prawidłowo sformułowana zgoda wystarczy do spełnienia wymogów zarówno RODO jak i nowego PKE.
Nie zmieni się także sytuacja podmiotów, które korzystały z własnych baz, związanych np. z komunikacją z klientami lub osobami, które w różny sposób wyraziły zainteresowanie ofertą lub kontaktem.
Nadal możliwe będzie zlecanie kampanii e-mailingowych zewnętrznym podmiotom, z tym, że w tej sytuacji warto będzie korzystać z usług partnerów, którzy mogą wykazać, iż posiadane zbiory danych oparte są na aktualnych zgodach, obejmujących możliwość kontaktu marketingowego dotyczącego usług i towarów podmiotów trzecich.
W zdecydowanie gorszej sytuacji znajdą się przedsiębiorcy, którzy wdrożyli mechanizmy pozyskiwania lub uzupełniania danych odbiorców kampanii w oparciu o tzw. dane powszechnie dostępne – tzn. informacje z publicznych rejestrów, stron internetowych, czy też generatorów adresów e-mail. Dotąd firmy takie kontaktowały się z tak pozyskanymi kontaktami bez uzyskania ich wcześniejszej zgody lub z prośbą o jej wyrażenie. O ile dotychczas kampanie takie, choć kontrowersyjne i prawnie ryzykowne, mogły jednak być uznane pod pewnymi warunkami za dopuszczalne, to po wejściu w życie PKE będą one ewidentnie niezgodne z prawem i zagrożone poważnymi sankcjami.
Podobna sytuacja dotyczy „zimnych” kontaktów realizowanych przez handlowców lub same zainteresowane firmy – działania takie będą obarczone w tej chwili znacznie większym ryzykiem prawnym.
